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至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》，第53-54页）。

[27]也有全国人民代表大会的法定司法政策和全国人民代表常务委员会的法定司法政策和依法定司法政策。譬如，在新冠肺炎疫情期间，有些县设立的非正式组织机构，都可以宣布当地进入战时状态的命令。

也可以联合发布指导两高共同工作的司法政策。[52]司法政策以其独特的、具体的、直面社会实践的目的性，为法治从纸上的规范展开为具体的组织和行为，并进而化为法律主导的社会秩序——法治秩序，显然它使法治的原则、规范具象化，使抽象法治展开为具体法治，在我国，针对法治理想，贺卫方教授最早提出具体法治的观念，参见贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第1页以下。它既包括拥有立法权的国家立法机关（宪法和法律性政策）、行政机关（依法定政策）以及地方立法机关和地方规章制定机关（地方政策），也包括执政主体——中国共产党中央委员会（执政党的执政政策和党内政策），还包括能根据宪法、法律、法规制定执行性政策的其他主体。笔者2013年在广东某法院调研时，得知该院民事案件的调解率已达到67%。那么，如何具体地理解我国的司法政策呢？ 二、我国的司法政策：含义和基本类型 前文虽论及了司法政策，但对究竟何谓司法政策？司法政策概念中包含有哪些要素？司法政策的特征是什么？以上这些未曾展开论述。

这一产品是在既往历史上，执政者得心应手地运用政策。肖永清：《论政策、法律、形势的相互关系》，载《中州学刊》1982年第4期。在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给OConnor代表的多数意见构成杀伤性批评。

[30] 在凯瑟案联合意见第2部分，OConnor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三： （1）OConnor指出：不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。五、观察性意见 1．罗伊判例多数意见声称：尽管宪法字里行间没有隐私权，法官可以通过解释宪法而发现该隐含权利。丈夫常常以妻子婚外怀孕为借口而实施暴力，如果妻子为了逃避家庭暴力而居住在妇女收容所，通知义务将使她暴露住所而处于不安全境地。如果堕胎反映宗教观念，那么，自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。

（2）OConnor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明：法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。因此，罗伊判例只剩下一具徒有其表的外壳，一个继续存在的假象。

示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。[63]张志铭：关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997年第2期，页117。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数，胎儿是少数。其三，在某些情况下，堕胎成为妇女避免后果严重的生育风险的唯一选择——职业妇女初次分娩的平均年龄较大，而弱智儿、畸形儿与妇女生育年龄偏高有关。

但是，罗伊判例提出的法律问题又不是什么新问题，而是从最高法院自称拥有违宪审查权之后一直争论不休的老话题，人们就这些老话题进行争论，决不足为了统一思想或者求大同而存小异，而是因为每当一种势力试图改变传统边界的时候，主张保持原状和改变边界双方的论调总是围绕老话题而展开新的一轮较量。根据罗伊判决，在妊娠过程中，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上是分别存在、在时间上是先后形成，在一种国家利益形成之前，以实现该利益为目的而限制堕胎完全缺乏正当性。（三）罗伊判例引起争议的法律问题包括：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题？司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志？按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含胎儿？法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法基本价值？围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争——在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。[52]Tribe，The Supreme Court．1972 Term—Foreword：Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87Harv L．Rev．1．21—25（1973）． [53]L．Tribe，同前注[19]，页1350。

在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。第3部分围绕法院在罗伊判例是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。

我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示一__一种发展或者打破平衡的传统。（3）罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评，但是，没有任何说理。

80年代之后，立法动议从修正宪法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的未出生儿童民权法案、禁止根据胎儿性别而决定堕胎的胎儿民权法案。因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。此外，罗伊判例错误地将堕胎作为一种宪法保护的基本权利，这既不能从宪法文本，也不能从历史找到依据。罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权。（二）权利制衡：司法被动干预政治的正当理由 在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。

广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制。在布朗Ⅱ判决，最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离，只是指出了打破种族隔离的方向。

这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。在法院适用宪法的过程中，美国宪法从文本法律变成实际发挥效用的法律：在遵循前例的规则下，宪法解释积累了几代人的经验智慧而成为一种源远流长的传统。

罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺立法权，充当了非法角色。该案原告是宾州5家提供堕胎服务的诊所和一名代表本人和其他人提起集团诉讼的医生。

罗伊认为：一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳地承认，法官不可避免地受到公众意志的影响，他说：法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。多数意见和附合意见的大法官：H．A．Blackmun，W．E．Burger，W．J．Brennan，T．Marshall，L．F．Powell，W．O．Douglas．P．stewan。

参见：W．J．Brennan，A Tribute to Justice Harry A blackmun向哈里·布来克门大法官致敬，108 Harv．L．R（1994）． [59]转引自：NYT，July 4，1989，L11． [60]凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近。罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。

广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。

美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中，例如：1821年康纳狄格州的反毒剂法（ant—poisoning statutes）。根据凯瑟判例，妇女堕胎选择是受潜在生命限制的自由，违宪审查的标准是不当负担，这是一种较为宽松的司法审查标准。

2．既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇？同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人？ 3．既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由？人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利？ 当一种传统的非法主张得到正名之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求正名，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。法官需要证明：裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个客观结论，还是先形成前见，然后，按照前见去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态——一个由法官职业良心决定的问题。[10] 另一方面，代表医疗诊所的Susman律师指出：从1800年以来，美国的堕胎率一直保持在30％左右，而世界其他地区的堕胎率是40％。在妊娠期间，存在两种重要和正当的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。

它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。巡回法院还认为，24小时等待给妇女增加了堕胎的困难——她们至少要两次往返诊所，可能受到在诊所外示威人的骚扰，可能因为24小时之内两次外出而暴露堕胎意图，可能因为路途遥远而产生种种不便。

[53]但是，Tribe教授并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。可以想象：随着堕胎法日渐严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎。

1846年，司考特向密苏里州初审法院起诉，声称：自己在20年前已经恢复自由，爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。方流芳，中国政法大学教授 来源：《比较法研究》1998年第1期。